Disparidad de criterios

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joseluisJosé Luis Ortiz MirandaAbogado 

Es bueno que se sepa que a día de hoy en España hay todavía 3,2 millones de familias que siguen padeciendo la cláusula suelo en sus créditos hipotecarios. Y es bueno que se sepa que su eliminación evitaría muchos desahucios y muchas situaciones de insolvencia.

Lo que nadie se imaginaba, después de salir la Sentencia de Pleno del Supremo de 9/05/13, es que hay tres posiciones con tres criterios diferentes. Están los que se inclinan hacia la no devolución de las cantidades abonadas en exceso por parte de los usuarios – retroactividad No – con el argumento utilizado por la Sentencia del Supremo de que el conceder la devolución de estas cantidades supondría un problema de orden público económico nacional.

Por otro lado, tenemos a la gran mayoría de las Audiencias Provinciales que se inclinan hacia la devolución de las cantidades abonadas en exceso por la aplicación indebida del suelo. La finalidad no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra, tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la nulidad contractual, siendo su alcance, no sólo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquellas. Pues bien, la tan esperada Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, que supuestamente iba a salir a finales de junio y que aún no ha salido, si finalmente declara la irretroactividad, tendrá como problema a solventar, que previamente, tendrá que derogar el art 1303 CC, ya que según el art 1.6 CC, la fuente del derecho prioritaria a la jurisprudencia es la Ley, y la ley nos guste o no, dice que cuando un contrato se declara nulo, todos sus efectos, sean favorables o desfavorables, se declaran, por ende, nulos bajo el brocardo “quam nullum est, nullum efectum producit” la teoría del árbol podrido que produce frutos podridos.

Se alza recientemente una tercera posición intermedia, avalada por la Audiencia Provincial de Cádiz, en la que acuerda una especie de retroactividad parcial, indicando en sus resoluciones, que sí, que la cláusula suelo se declara nula, si bien, la retroactividad se acuerda no desde la fecha de la entrada en vigor del préstamo hipotecario cuando por primera vez se empieza a cobrar por el banco la cláusula suelo, sino desde el momento en que se interpone la demanda de nulidad de la suelo, o sea, desde el momento de la interpelación judicial. En fin, Serafín, una vez más, la reflexión es que la Justicia se ha convertido en esta materia, como en muchas otras, en un verdadero “reino de Taifas” donde cada audiencia de cada provincia española, campa por sus respetos y hace lo que les viene en gana.

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